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魏如昀 2025-04-05 10:53:59 957君驰华庭江西上饶玉山县

一在于用刑不当（刑罚过重会伤害群众，刑罚过轻会放纵罪犯）。

剥夺政治权利使犯罪人丧失原来享有的一定权利，这对其利用原有职务和其他权利进行犯罪是一种有效的惩罚，从而可以防止其重新利用这种权利进行犯罪活动。死刑的这种功能，被称为社会淘汰功能或简称淘汰功能。

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其次是宣告刑，对实施犯罪的人，在查明其犯罪事实后，依法宣布对犯罪人判处的刑罚，有违法犯罪意念者看到罪犯受到现实的刑罚惩罚，不愿重蹈覆辄，会从中汲取教训，打消犯罪意念。"机能"指"细胞组织或器官等的作用和活动能力。用"可能产生"可以将功能与实际产生的效果区别开来，不致由于某种原因未产生积极效果而否定刑罚功能的存在。八分法对刑罚的功能论述比较周全，但有些功能能否算是刑罚功能则值得研究。……2.对社会方面，刑罚又以警戒一般社会以防后车的倾覆为目的，谓之一般的预防，而同时又有满足一般社会报应思想的作用。

其次，有时由于某种原因，可能产生的积极作用并未转化为现实，如刑罚有教育改造的功能，但有的犯罪分子经过服刑并未得到改造，出狱后继续进行犯罪，但这并不能因而否定刑罚的教育改造功能，因为实践证明这种可能性在大多数服刑人身上都变成了现实性。审判机关对犯罪人裁量判处一定的刑罚，执行机关对犯罪人执行刑罚，不仅会对犯罪人产生作用，也会对犯罪人以外的人产生作用。〔37〕法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。

〔25〕前引〔23〕,爱德华·Ｓ·考文书,第35页。〔17〕司法程序的发展要求法官具备专门的法律知识与技能,比如关于证据的知识与技能、关于解释的知识与技能、关于推理的知识与技能,还有关于程序的知识与技能。〔44〕季卫东:《法律解释的真谛》,《中外法学》1998年第6期。〔4〕前引〔1〕,韦伯书,下卷,第117页。

季卫东:《法律职业的定位》,《中国社会科学》1994年第3期。〔64〕法律职业规范中规定的内容也好,司法道德或法律伦理教材也好,都只写到了一些普通职业应当做到的职业道德要求,比如我国《律师职业道德和执业纪律规范》第二章的9个条文中,有6个以上的条文可以套用到其他职业,比如政治要求、忠于宪法和法律、忠于职守坚持原则、廉洁自律珍惜职业声誉、尊重同行公平竞争等等,都属于普通职业道德规范。

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所以,律师必须通过在直接的工作环境以外发展联系来获得生意。这也就是法律家职业逻辑区别于大众逻辑的两个重要部分,前者是法律家的技术理性,即法律家特有的语言知识体系和思维技能方法,属于技术问题;后者就是法律职业伦理中的职业伦理,属于伦理问题。上述标志中前两者属于内在的标志,即职业技能与职业伦理。在西方,司法具有终局裁判的权力,任何疑难问题到了法官手中都会有生效的结论,人命关天的事却恰恰掌握在少数几位法官手中,近代以来法官独立几乎成为普遍性原则,而居然法学家们坚信不需要对法官的审判行为实施外部监督,议会作出的反映多数人意志的法案居然被几个老头子(法官)所否决,甚至人们总是相信法官的判断犹如神授的力量。

我们暂且不奢谈法律家在政治与行政舞台上的作用与地位,我们连司法活动本身都还不是以法律家为主体的。另外一部分文人(学习法律的人)则无政治前途为人轻视,可能从事书吏、刑名幕友(师爷)和讼师三职,〔11〕他们要么社会地位低,要么无正常薪俸,要么纯属不正当职业。要是把这样的做法略作放大,我们还会发现更多更重要的类似的情形。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则,是法不容情还是法本原情,中国古代法基本上是法本原情的。

而传统的中国法官却相反,比如明代著名法官海瑞断案斟酌标准中有与其屈贫民,宁可屈富民等等口诀,〔70〕它是程序外的伦理,超出程序内的伦理,不属于法律职业伦理的范畴。但是我们不能不看到,由于法律科学的人为理性,我们不能完全保证法律程序中的审判活动是绝对地符合科学家的价值准则的。

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法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。〔5〕西方法学家通常在解释司法权的基础时都谈到它们不同程度地依赖于传统和神授的权威。

参见张耕:《法律援助制度比较研究》,法律出版社1997年版,第7页。〔78〕在另一些欧洲国家,也存在着法律职业与社会精英结合的历史事实,比如16世纪英国律师学院成为贵胄子弟的时髦学校,绅士们总是在律师学院占重要地位;律师学院不仅传授法律知识,也严格教授礼仪举止和上等人的行为方式。参见前引〔47〕,波斯纳书,第8页。〔15〕他们最初都就职于教会。法的形成和适用是一种艺术,这种法的艺术表现为何种样式,取决于谁是‘艺术家。〔6〕德国法学家莱因斯坦语,转引自前引〔2〕,大本雅夫书,第264页。

程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为过去,〔35〕这才可能被认定为是有效的。韦伯在法律秩序的构成方面,十分重视人———法律职业的主观性因素。

18世纪有句法律格言说:国王只不过是执行中的法律。甚至连不容易或不应当转化的政治问题,也完全可能被转化为法律问题而提交法院解决。

显然,我们对于审判活动受其他机关、社会舆论或个人干预已司空见惯,但是我们从未看到医生在给病人做手术时会有任何国家机关、社会团体或个人来干涉这种医疗科学活动。所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。

〔46〕法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方,医生一般不会以牺牲他人来帮助另一人。此案判决符合了大众的道德观念和标准,属于符合普通伦理的行为,因此没有来法院‘闹事说明判决结果被接受。非但如此,而且律师还可以收取费用,他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。比如律师可以为其明知有罪者辩护,但又有依法维护委托人的合法权益、特定情况下允许拒绝辩护等程序伦理作相应限制。

司法兼行政这一传统一直延续到清末法制改革。〔43〕莎士比亚名剧《威尼斯商人》中描写了夏洛克借钱给安东尼奥,约定若还不起债将从安东尼奥胸口割下一磅肉为抵偿。

虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。韦伯所举例子如果按照明代著名法官海瑞断案斟酌标准中的与其屈贫民,宁可屈富民,那么财产法、契约法等都得服从伦常斟酌标准,它们的执行都被打了折扣。

〔71〕[德]韦伯:《文明的历史脚步》,黄宪起等译,上海三联书店1997年版,第143页。〔33〕不懂得运用法律术语就不配为法律家。

真实的母亲急忙放弃要求,以成全婴儿的性命,真假母亲遂明。〔3〕韦伯在他的法律社会学理论中通过大量史料分析了被他称为法律绅士的形形色色的法律家,证实了他们分别在各自所属的法律系统中创造了法的基本特性。据信,13世纪末的所有较大型的国家都有一所法科大学,并且同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言(即拉丁语)、相同的法律文献,使得法律家不论出身何国,不论活跃于何处,而成为具有完全相同知识素养的知识群。法律职业有特殊内容的道德要求,而且大都是法律家在法律程序当中必须遵循和实践的。

〔46〕美国学者基尔特(Ｒ.Ｋｉｄｄｅｒ)把律师与医生进行了比较,并提出三方面的区别,包括律师倾向于为富人服务、双方法律服务的质量和数量大致平衡才能使律师作用发挥出来、律师面临同行对抗性的竞争。但是大量的法律问题,程序中的真与现实中的真会存在距离,或者说是不吻合的。

正如伯尔曼所言,如果他对自己的结论抱怀疑主义的态度,便可能在人们对于这些结论的接受方面设置困难,而说服人们接受它们经常是职业责任的组成部分。〔57〕法律职业的非道德性就根源于法律家的专业化。

〔83〕张志铭:《当代中国的律师业》,载夏勇:《走向权利的时代———中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年版,第135页。更何况,律师与政府官员不同的是他们直接面向委托人收取费用,他们的法律知识与技术通过法律服务市场的交换关系,直接兑换成为货币,这又给许多业内外人士的担忧雪上加霜。

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